李红升:两极之间的抉择——电子商务立法面临的挑战

来源:信息化研究部   作者:李红升   时间:2015-01-15

    根据新华社的一则新闻,2013年12月27日,全国人大财经委召开了电子商务法起草组成立暨第一次全体会议,会议宣布了一个由领导小组、专家小组和工作小组组成的立法起草组成立,同时提出了一个三年期分两阶段的“时间表”,以及“开门立法、民主立法”的工作原则。对于关注中国电子商务发展尤其是电子商务立法的社会各界人士而言,这无疑是一个望眼欲穿并振奋人心的消息。
    振奋之后随之而来的就是挑战。对于大多数法律草案的起草而言,三年时间是比较充裕的,但是对于电子商务法而言,情况可能就大不一样了。因为要起草一个高质量电子商务立法草案所面临的困难之大超乎想象:一是技术的快速变化和创新的持续不断,使得电子商务成为一个内涵和外延都在不断扩展的概念,无法对其活动边界做出精确界定。事实上,对电子商务内涵的五花八门的界定不仅困扰官方统计机构、经济学家和企业界人士,同样也会持续地困扰法律专家 。电子商务的这种高度的流变性使得立法者很难跟上技术和商业变化的步伐,一个法律草案在它正式成文之时可能就已漏洞百出,并且不得不考虑下一次如何修订了;二是电子商务的不同利益相关者群体之间存在着广泛的、多元的利益冲突。这一冲突不仅出现在监管部门与电子商务企业之间、电子商务企业与消费者之间,传统商家与电子商务企业之间,也出现于不同监管部门之间,平台企业和商家之间。要在众多利益群体错综复杂的利益诉求之间达成必要的共识和平衡无疑是十分困难的,立法过程难免充斥无休止的争论、媒体的喧嚣、利益相关者之间的博弈和讨价还价。最糟糕的情况可能是没有一个群体对立法草案满意,因为没有哪一个群体的诉求能得到完全的满足。
    本文分析了电子商务立法所面临的六个方面的问题(问题清单还可以变得更长),这些问题涉及不同观点(经常是相互对立的观点)之间由来已久的激烈争议,以及立法者如何在不同的观点之间加以选择或者做出平衡。相对于大多数立法领域,互联网和电子商务领域不同观点之间的差异和对立要大得多,也更难达成共识,而这也使得立法者所面对的抉择和平衡更加困难。
一、急进与缓进
    与启动其他任何一部立法一样,人们都会问这样一些问题,那就是电子商务立法的启动是否已经刻不容缓?立法的时机和条件是否成熟?归根结底,就是应该在当下启动,还是等待未来某一个更合适的时机再启动电子商务立法?
    从急进论者的角度看,现行法律体系已经很难适应电子商务快速发展的需要。这种不相适应,既与电子商务现行法律体系的不完善,尤其是诸多的“法律真空”问题有关,也与现行的以部门和地方为主导的立法体系所带来的各种问题有关。从现行的电子商务法律体系来看,虽然出台了《电子签名法》和具有法律性地位的文件——《关于加强网络信息保护的决定》,并且通过对《侵权法》、《消费者权益保护法》的修订以使之适应电子商务活动,但总体而言,电子商务活动的绝大多数领域要么处于“法律真空”地带,要么由于相关的法律条文过于简略而处于“法律半真空”状态。这里可以列出一个长长的、且并不完整的清单,如电子商务市场的准入、特殊产品和服务的许可、电子交易的税收、电子合同和电子票据、交易主体的真实性、电子支付、网络交易平台、交易的安全保障、隐私保护和消费者权利保护、虚拟财产和虚拟货币、搜索引擎和网络广告、团购行为、不当竞争、跨境交易等。
    当然,“法律真空”或“半真空”状态是就高阶位法律(由全国人大制订)而言,并不意味着电子商务活动的多数领域处于“无法可依”的状态。事实上,由行政部门和地方政府所制定的大量低位阶的法规和规章,虽然不是全部,但也在很大程度上填补了法律的空白。然而,这种替代性安排所带来的问题也是显而易见的:一是相对于人大所制定的法律而言,法规和规章的制定周期更短、更具灵活性,但其效力要比法律低得多,其适用范围和约束力也都严重不足;二是法规、规章往往同部门和地方利益相联系,而部门和地方利益之争所引发的管辖权之争,又进一步导致法规、规章之间的冲突和不协调,致使企业无所适从;三是法规、规章制定的一个重要出发点是将部门和地方的监管权限从传统领域延伸到网络领域,这势必导致传统的条块分割的监管模式被复制到互联网领域,这与互联网的开放性、跨地域性和统一性背道而驰,会严重抑制网络及电子商务的活力和创新。
    与急进论者相反,缓进论者认为,即使存在着上述问题,但也不意味着电子商务立法已经到了刻不容缓的地步。在立法时机和条件并不成熟的情况下,匆匆出笼的法律难免会出现欲速则不达的情况——要么成为一部抑制电子商务发展活力的“恶法”,要么成为一部不会产生实质性作用,形同虚设的“纸面”法律。从立法时机和条件来看,快速的技术变迁、商业模式创新,使得电子商务的概念和边界模糊,进而使立法的边界变得捉摸不定。电子商务活动的这种高度的流变性和不确定性,与立法者追求的法律条文的明晰性和稳定性之间存在着不可调和的冲突。如果一项法律朝令夕改,以适应快速变化的形势,法律的权威性也就荡然无存了,这可能是仓促制定电子商务法所难以避免的窘境。
    与其仓促立法,还不如在现行法律、法规和规章的基础上,通过修修补补和拾遗补阙的方式,逐步地填补法律的“真空”和“半真空”漏洞。这种谨慎甚至有些保守的态度不仅可以有效避免“恶法”和“纸面法律”的出现,也可以为市场自发秩序的形成和行业自治留下更大的空间,鼓励像淘宝这样的第三方交易平台去更加自由地探索电子商务的治理规则。事实上,作为第三方交易平台的“淘宝规则”以及众多网络平台所制定的类似“网规”,在建立电子商务交易的秩序方面扮演着正式法律曾经扮演的角色,而且扮演得更好。随着这些规则的不断演化和成熟,正式的法律也就可以水到渠成,在诸如此类的网络平台规则的基础上轻而易举地加以建构。
二、综合与分立
    即使启动了电子商务立法按钮,立法者仍然会面对这样一个定位问题,将要起草的电子商务法应当是一部无所不包、大而全的综合性法律,以涵盖电子商务活动方方面面的法律问题,还是针对不同问题和对象的诸多的、分立的单项法律,亦或是二者之间的一种折中?
    立法者有多个理由支持制定一部综合性法律:其一是必要性。电子商务领域所面临的法律真空和半真空问题实在是太多了,绝非修修补补所能解决;其二是可行性。电子商务法律并非凭空而生,无论是由部门和地方政府制定的大量法规、规章、规划和指导意见,还是由众多网络平台所制定的各种“网规”,亦或其他国家和地区所制定的综合性电子商务法律 ,都为电子商务的综合性立法提供了坚实的基础和可资借鉴的经验、标本;其三与立法者的“雄心壮志”有关。长期以来,中国在互联网和电子商务的立法领域,无一例外都是国外的追随者和模仿者。但现在情况正在发生倒转。由于中国已成为全球电子商务规模的领先者,并且其扩张势头依然十分迅猛,因而中国也应当成为电子商务立法方面的领先者,并为其他国家的电子商务立法树立样板。
    立法者也可以找到反对制定一部综合性法律的理由:其一是电子商务立法涉及范围过于宽泛,远非一部法律所能完全涵盖。由于电子商务活动能够覆盖所有的传统商业交易活动,因而有关传统商业交易活动的立法无疑具有重要的参照价值。事实上,传统的商业交易活动所面临的法律问题并不是靠单一的综合性法律,而是通过一组分立的法律如《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《食品安全法》,以及民商法、经济法中的大量相关条款加以规范的;其二是电子商务活动涉及太多的利益相关者及其盘根错节的利益关系,很难设想能够在一部法律里加以协调。姑且不论监管部门与电子商务企业之间、电子商务企业与消费者之间,传统商家与电子商务企业之间的利益协调,单就电子商务涉及的监管部门——工商、商务、税收、质检、食品药品、海关、通信、金融、交通、知识产权等——之间的协调可能就是一个让人望而却步的挑战。
    当然,上述的两种看法也许过于极端。立法者既不可能制定一部大而全的,覆盖电子商务活动方方面面的法律,但也不会像针对传统的商业交易活动一样,制定一组相互分立的法律,而是在二者之间取得平衡。也就是说,针对电子商务交易流程——从市场准入、交易许可、第三方交易平台的法律责任、产品质量、广告和宣传、公平竞争、电子合同和票据,到消费者权利、争议解决、隐私保护、网站和交易安全等问题——制定一部综合性法律 ,而将税收、互联网金融、物流配送、电子支付体系、虚拟财产和虚拟货币、跨境电子商务交易和网络犯罪等问题留给专项的法律去解决。即使如此,哪些问题应纳入综合性法律,哪些问题应留给专项的法律去解决,也仍然面临着边界划分的问题,并非一清二楚。
三、电子商务与传统商务
    在制定电子商务法的时候,传统商务的问题将是无法绕开的。相对于传统商业交易活动而言,由于政府部门难以对电子商务交易的复杂性、特殊性和快速发展做出及时的应对,致使电子商务经营领域由于无章可循和征缴困难而成为“避税天堂”,大量的关税、消费税、增值税、所得税、印花税被电子商务经营者正当合法地逃避了。与此同时,电子商务经营者的活动更多遵从的是第三方交易平台制定的“网规”,而不是政府部门的监管——经营者的登记注册、经营范围的划定以及基于部门、行业和地域的监管 。这一结果不仅仅影响到国家的税收,也不仅仅是第三方交易平台对政府部门监管权力的僭越,而且也会损害电子商务经营者与传统商务经营者之间的正当竞争与利益平衡问题。
    由此引发的一个问题就是法律的公平性和普适性问题。仅仅由于交易方式的不同,一个电子商务经营者就可以因无章可循而逃税避税,并且在很大程度上避开政府的各种监管,而一个传统的商务经营者就需要照章纳税,并且接受政府有形之手的监管?因此,立法者在考虑电子商务立法问题时势必面临一个艰难的选择:是在承认电子商务现状的基础上,继续坚持电子商务立法的特殊性(相对于传统的商业交易的立法而言),还是以公平性和普适性原则为导向,考虑电子商务活动和传统商务活动之间的平衡?
    支持前一种立场的理由主要是:一是电子商务交易的技术性特征(主要与网络的虚拟性、全球性、复杂性和隐蔽性等有关)所带来的交易者身份、交易场所、交易方式、交易过程的虚拟化、以及多种商品和服务的融合,使得传统的以部门、行业和地域为基础的法律框架——从税制和税收征缴,到市场准入的监管,到交易产品和服务的监管等——难以适用于电子商务活动。因此,电子商务这种与生俱来的特殊性决定了电子商务的立法必然有其特殊性,由此造成的对传统商务活动的歧视是“技术”导致的结果,而非立法者主观意愿的结果,这样的一种结果因而也是可接受的;二是从鼓励电子商务的发展、鼓励技术与商业的创新出发,在电子商务的发展初期将税收和监管问题搁置也是一种明智的选择,而且这一选择也是与国际社会对网络和电子商务活动的税收豁免(或税收优惠)以及放松监管的通行做法相一致的。试图将传统商业交易的法律延伸到电子商务领域,不仅面临无法克服的技术性障碍,而且会妨碍技术和商业创新,进而阻碍国内和跨境电子商务的发展。
    支持后一种立场的理由主要是:一是电子商务交易活动的“技术”性特征,并不意味着电子商务交易活动监管所面对的困难是不可逾越的。以税收为例,通过对电子商务交易和服务活动经营者的备案登记、对交易和支付过程的监控和稽查、电子发票,以及税务、银行、工商、海关等部门之间的协同,尤其是通过对现行税收法律的修订,是可以解决电子商务税收“无法可依”和难以征缴等问题的;二是对电子商务发展、技术和商业创新的鼓励不应以牺牲法律的公平和普适原则为前提,更不应该以电子商务尚处于发展的初级阶段为借口,而听任对电子商务交易活动的优待和优惠(尤其是税收)。由于电子商务交易方式相比传统的商业交易方式,本就享有效率和成本上的巨大优势,听任电子商务交易对税收和监管的规避,必然会进一步放大这一优势,从而使传统的商业活动在竞争中处于更加不利的地位。随着电子商务的超常增长和对传统商务活动空间的侵蚀,电子商务对税收和监管的规避所导致的不公平竞争,以及因此所带来的各种利益冲突问题也将会不断加剧,势必困扰监管部门和立法者。 
四、国际接轨与中国特色
    在经济全球化和中国作为世界贸易组织成员国的背景下,讨论电子商务的立法问题使得另一个问题凸显出来,那就是如何在国际接轨和中国特色之间做出权衡取舍。由于互联网与生俱来的全球性、超国界、开放性特征,这一问题变得更加突出。
    应该承认,目前国际社会关于互联网和电子商务的法律和政策取向,是自由放任主义占主导地位。这种取向与经济全球化和互联网的全球性特征之间的高度耦合和相互强化有关,也与西方发达国家在全球经济中的影响力有关,这种影响力甚而扩展到世界贸易组织、联合国贸易与发展会议、国际贸易法委员会等国际组织,进而影响到发展中国家在互联网和电子商务领域的立法。 按照主流的自由主义取向的观点来看,为了保障电子商务的数据流、资金流和货物流在全球性范围自由流动,各个国家和地区都应当放弃对跨国电子商务活动,最好也包括国内电子商务活动的管制,即使施加管制,诸如对电子通信和电子签名的规制、隐私保护、消费者权利保护、网络犯罪等问题,也应当遵从相对统一的规范,否则会导致法律之间的冲突并带来新的贸易壁垒,危及跨国电子商务的效率。自由放任主义观点不仅反对主权国家对跨国性电子商务活动的干预和监管,而且还认为,主权国家对传统贸易活动的法律和监管框架很难被移植到跨国性电子商务活动中,特别是在线的数字产品和服务贸易活动。
    由于当前国际社会关于互联网和电子商务的立法受美国和欧洲主导的自由放任主义取向的支配,因而与国际接轨,也就意味着欧美之外的其他国家在制定国内的互联网和电子商务法律时,也应该遵循欧美及受其支配的国际组织所确立的立法准则和框架,而这也就意味着放弃作为国家主权一个重要组成部分的独立自主的立法权。因此,即使从国家主权的角度看,也应当慎重地看待与国际接轨问题——与国际接轨是否符合国家利益的需要,尤其是在制定国内法律时更需要慎之又慎。事实上,在互联网和电子商务领域的自由放任主义与发展中国家的利益是并非相一致的,尤其是发达国家所倡导的跨境电子商务的免税和市场准入的自由化,会损害许多发展中国家的财政收入,并危及发展中国家对国内产业的保护。同时,互联网和电子商务的自由化也必然伴随在线的数字内容产品和服务(尤其是与文化有关的产品和服务,如电子图书、报刊、电影,与色情和宗教有关的内容和服务等)的自由输入,从而可能与许多国家对文化内容的管制法律相冲突。
五、自我治理与法律治理
    电子商务立法的一个根本出发点是通过成文的、正式的法律条款来规制电子商务交易行为,以保障所有利益相关者的权利,并对违法和侵权行为进行惩戒。但是,对电子商务的治理而言,立法和法律并不是唯一途径,甚至不是不可或缺的。相反,以社会规范、商业惯例、商家自律以及非国家的第三方机构为基础的自我治理机制,同样也可能达成法律及其执行机构所追求的目标,以保障电子商务交易活动的正常进行。换言之,自我治理也可以作为法律治理的替代物。
    按照法学家的一般看法,自我治理和法律治理二者之间的替代性并非意味着一种完全的竞争性关系,也并不是一种非此即彼的选择,而包含着一种互补、共生和相互加强的关系,因为法律治理和自我治理都有其特定的局限性。就法律治理而言,这种局限性与法律的不完备性——法律难以对所有的电子商务交易和服务行为做出明确规定,以及法律的调整难以跟上经济、社会和技术的快速变化有关,这很大程度上限制了法律治理的效果。就自我治理而言,无论是基于社会规范的商家、行业自律和非政府的第三方机构,事实上都缺乏法律所具有的强制力。因此,任何一种单一的治理方式都不是最佳治理方式,最佳的治理是让二者共同发挥作用。因此而带来的一个问题就是,在二者存在替代和冲突的情况下,如何划定二者作用的边界,即哪些领域应该由法律来规定,哪些领域应该留给自我治理?如同政府与市场的边界划分曾经在经济学家中争论了数百年,至今亦无定论一样,法律治理和自我治理的边界也是一个没有定论的历史遗留问题。
    从电子商务发展史来看,由于电子商务法律所存在的大量的“空白”,电子商务的治理主要依赖的是自我治理机制的演化和发展。其中,由于大多数电子商务交易活动通过第三方交易平台完成,因而第三方交易平台的自我治理机制尤其值得关注。第三方交易平台不仅提供交易的基础设施、技术支撑,提供与交易有关的服务如商品配送、电子支付等服务,而且为了保证交易的正常进行也会对交易过程进行规制,并制定交易规则。从这种意义上而言,第三方交易平台就像是一个独立商业王国的政府,制定自己的法律(通常意义上的“网规”),并通过“网规”对商业王国进行监管。
    在诸多的第三方交易平台中,“阿里巴巴商业王国”是最具代表性的,为了对平台上巨量的商业交易活动进行规制,它发布了一系列规则。其中,“淘宝规则”最为著名。到2012年5月,经过多次扩充修改的“淘宝规则”共计有76条,内容涉及会员注册、经营活动、会员信用评价、交易行为的管控、违规行为的处罚和程序、受政府许可限制的商品和服务的管理,以及规则的修改等。 除了“淘宝规则”,阿里巴巴还针对旗下的其他交易平台如天猫、聚划算也制定了相应的规则。与这些规则相配套,阿里巴巴还发布了大量的实施细则以及补充性的规则。阿里巴巴所扮演的“政府角色”除了其像政府一样致力于制定治理商业王国的绵密的规则体系外,还在于其像政府一样可以单方面决定规则,并将这些规则强制性地施加给平台中的买卖双方,除非他们选择退出这一交易平台。
    由于阿里巴巴这样的第三方交易平台能够像政府一样治理其商业王国,并能够通过对网规的快速修订,及时地对市场、技术的变化和用户的需要做出反应,最重要的是这些基于第三方交易平台的商业王国,已经通过自身的巨大成功证明了通过“网规”的治理是高效的、充满活力的,那么就没有理由认为需要通过政府立法这一有形之手去干预其自我治理,特别是这种干预有可能会导致“网规”作用空间的大幅压缩,进而损害交易平台的运行效率。因此,支持自我治理的人可能会认为,立法者在制定电子商务法时,涉及的范围越小越好,条款越简单越好,只有这样才能为自我治理留下空间。
    但是,即使像阿里巴巴这样的第三方交易平台能够像政府一样去治理其商业王国,但这样的一个商业王国的自我治理也必须置于国家法律的约束之下。第三方交易平台往往是由一个商业公司运行的,本质上有其自身的商业利益追求,而这一商业利益并非与公共利益相一致,也可能会损害交易平台上的消费者、商家以及未参与这一平台的其他相关者的利益。这些利益冲突,显然需要法律的介入和规范。以消费者为例,比较突出的是平台通过免责条款,如规定对系统错误和系统故障所导致的损失免责,对卖家出售的假冒伪劣商品的免除担保来规避应对消费者承担的责任。免责条款可能导致第三方交易平台的道德风险,即不能尽力地为消费者提供安全的交易环境和商品质量的保证。对消费者可能造成损害的另一个问题是第三方平台所拥有的强大的数据采集、分析和处理能力,这一能力能够极大地改进营销,但也可能损害消费者的隐私。再以平台上的商家为例,淘宝网在2011年底单方面大幅增加会员年费和买家保证金所引发的抗议事件,以及提升卖家准入门槛的规定都引发的广泛争论,焦点是淘宝网是否在不正当地使用其强大的市场控制权,是否履行对依赖其平台的数以万计的小商家的社会责任。另外,交易平台往往以侵犯他人商标权的假冒商品是某个卖家所售为由,拒绝承担责任,从而可能对平台之外的利益相关者造成损害。  
    无论是对消费者、平台上的商家和平台之外的相关者的利益保护,还是对平台所拥有的市场力量的制衡,都需要将平台的规则置于正式法律的监督、审查和约束之下。同时,出于对平台所提供的互联网信息服务的监管、平台网络安全的监管,以及工商、税务、商务、海关、质检、知识产权等诸多部门的监管需要,也需要通过电子商务的专项法律来整合、替代大量分散、重叠、低层级的法规、规章。
六、自下而上与自上而下
    电子商务立法的一个根本目的是在利益相关方的诉求之间取得平衡,这种平衡应当基于公平、公正的原则。但是,从政府监管部门、电子商务企业和第三方服务机构、传统商家到消费者等各利益相关方诉求并不一致,有时甚至激烈冲突的情况下,如何实现上述目标呢?
    可以按照一种简单的二分法,将实现上述目标的途径分为两种,一种是自上而下的方式(或可称之为闭门立法),即由立法者(通常是在法学专家的协助下)根据其对利益各方的考量,并基于公平公正的理念在利益相互冲突的各方之间找到利益平衡点,起草法律草案并进入审议、批准程序。另一种是自下而上的方式(或可称之为开门立法),即给予利益相关方充分的表达诉求的机会,而后由立法者(通常也是在法学专家的协助下)聚合这些诉求并做出权衡,形成法律草案并进入审议、批准过程。
两种方式各有利弊,一种方式之利同时也是另一种方式之弊。自上而下方式的有利之处在于:可以避免众多电子商务监管部门的干预、掣肘,主要电子商务利益集团的游说,以及来自于喧哗的公共舆论和纷争的干扰,从而加快立法过程。但局限也是显而易见:立法者(包括法律专家)并非全能全知,难以充分地理解利益相关方的诉求;立法者也是“经济人”,其对各方利益的判断和权衡难以保证中立性和超然性,从而影响其权衡的公平和公正性。而且,在一个民主立法和社会参与呼声日益高涨的年代,自上而下的方式显然是背道而驰,这很容易招致广泛的非议,并影响法律的实施。
    自下而上方式的有利之处是:通过让利益各方充分地表达诉求,立法者能更充分地了解利益诉求点和利益冲突的症结,进而能够更恰当地平衡利益冲突,尤其是通过搁置存在重大冲突的议题,以避免可能的争议和法律执行中可能遇到的障碍。但局限同样也是显而易见:容易招致监管部门的掣肘,容易受到主要利益集团游说的影响,并被公共舆论和纷争所干扰,这将导致法案起草过程缓慢,甚至被搁置。
    上述的二分法有些极端,实际的立法过程是两种方式的结合。无论是自上而下,还是自下而上,在正式法律条文的起草中,都需要立法者做出最终的决定,而这一决定都需要考虑和权衡许多因素,这显然不是一个简单的权衡和抉择。



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